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Se un operatore economico si aggiudica un appalto, deve portare a termine il contratto. Pena il risarcimento dei danni alla stazione appaltante. Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza 3755/2016.

Entrando nel dettaglio, un ospedale aveva indetto un bando di gara per ottenere l’erogazione di un mutuo. Dopo la pubblicazione della graduatoria, l’ente bancario che si era aggiudicato la gara chiedeva l’annullamento del contratto.

La stazione appaltante ricorreva al Tar dell’Emilia Romagna, chiedendo un risarcimento per il danno subito.

Il Tar respingeva la domanda risarcitoria, rilevando che la responsabilità dell’ente bancario era di tipo precontrattuale e quindi non poteva essere riconosciuto “il ristoro del danno commisurato al più favorevole spread, ovvero l’importo corrispondente al maggior costo sopportato per le diverse condizioni contrattuali“.

L’ospedale quindi si appellava al Consiglio di Stato, ritenendo invece che la responsabilità fosse di tipo contrattuale o da contatto sociale.

In tal senso venivano richiamate le seguenti sentenze:

• Consiglio di Stato n. 6302/2014, per la quale la stazione appaltante può chiedere il risarcimento del danno effettivo, eccedente l’importo della cauzione provvisoria, se l’aggiudicatario non intende stipulare il contratto
• Sezioni Unite n. 2634/2009, secondo cui la stazione appaltante, nel caso di rifiuto del concorrente di stipulare il contratto, può chiedere il risarcimento del danno, nella misura corrispondente al maggior prezzo di aggiudicazione, risultante dall’affidamento ad altra impresa

Annullamento del contratto, la sentenza del Consiglio di Stato

Il CdS preliminarmente chiarisce che risulta ingiustificato il rifiuto di stipulazione del contratto, a seguito della presentazione della migliore offerta da parte della Banca, per i seguenti:

• l’Ospedale in questione va considerato, per specifica statuizione del TAR, un organismo di diritto pubblico ed ha regolarmente indetto una procedura ad evidenza pubblica
• il dlgs 163/2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi
• l’offerta presentata era senza l’apposizione di alcuna condizione e a firma del legale rappresentante della Banca

Per i bandi di gara può essere prevista :

• una cauzione provvisoria che ha natura di garanzia
• la presentazione di garanzie a prima richiesta (art. 75 dlgs 163/2006 e art. 93 dlgs 50/2016)

In questo modo la stazione appaltante può disporre l’escussione dell’importo previsto, se l’aggiudicatario non intende stipulare il contratto.

Tuttavia la stazione appaltante, anche se il bando di gara non prevede forme di tutela rafforzata, può rivolgersi ugualmente al giudice per richiedere la condanna dell’autore del fatto illecito e dunque il risarcimento del danno.

Il danno risarcibile è quello relativo a:

• le spese di indizione di una nuova gara (in caso di unico partecipante)
• ovvero ai maggiori esborsi di denaro, dovuti alla aggiudicazione conseguente allo scorrimento della graduatoria

Per questo motivo il CdS accoglie l’appello dell’Ospedale e condanna la Banca al risarcimento dei danni.